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Recht | 11.04.2019

Aus IZ15/2019, S. 16

Von Christina Meincke

In diesem Artikel:
  • Unternehmen:
    Meincke Bienmüller Rechtsanwälte
  • Organisationen:
    Land Hamburg, GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen, Oberlandesgericht Hamburg
  • Personen:
    Christina Meincke

Wer Gewinn machen will, ist kein öffentlicher Auftraggeber

Vergaberecht. Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft ist kein öffentlicher Auftraggeber, wenn sie gewerblich tätig ist und die Absicht hat, Gewinne zu erzielen. Sie ist dann nicht an das Vergaberecht gebunden.

OLG Hamburg, Beschluss vom 11. Februar 2019, Az. 1 Verg 3/15

DER FALL

Urheber: Fotostudio Charlottenburg
Christina Meincke.

Urheber: Fotostudio Charlottenburg

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft beauftragte einen Generalunternehmer damit, ein größeres Bauvorhaben oberhalb der europäischen Schwellenwerte zu realisieren. Ein europaweites Vergabeverfahren war nicht durchgeführt worden. Hiergegen wandte sich ein mittelständischer Malereibetrieb mit einem Nachprüfungsantrag. Der Handwerker machte geltend, dass die Wohnungsbaugesellschaft die Baumaßnahme europaweit hätte ausschreiben müssen. Im Rahmen dieses Vergabeverfahrens hätte er sich mit guten Erfolgsaussichten auf ein dann zu bildendes Teillos "Malerarbeiten" bewerben können. Während des Nachprüfungsverfahrens strich die Wohnungsbaugesellschaft den Bezug auf "gemeinnützige Grundsätze" aus ihrer Satzung und kündigte an, in Zukunft Gewinne an ihre Gesellschafterin, die Stadt Hamburg, auszuschütten.

DIE FOLGEN

Das OLG Hamburg lehnte den Nachprüfungsantrag ab. Der Rechtsweg zu den Vergabeinstanzen ist nicht eröffnet, da es sich bei der Wohnungsgesellschaft nicht um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts handelt. Juristische Personen des Privatrechts sind nur dann als öffentliche Auftraggeber anzusehen, wenn sie zu dem Zweck gegründet wurden, Aufgaben, die im Allgemeininteresse liegen, in nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Das Wohnungsunternehmen ist jedoch gewerblich tätig. Es agiert in einem wettbewerblich geprägten Umfeld ohne marktbezogene Sonderstellung und trägt die mit seiner Tätigkeit verbundenen Risiken selbst, ohne öffentliche Mittel in Anspruch zu nehmen. Außerdem hat es eine Gewinnerzielungsabsicht. Bei dieser Frage berücksichtigte das OLG die Satzungsänderung und die Ankündigung der Gewinnausschüttung.

WAS IST ZU TUN?

Es gibt in Deutschland laut dem Branchenverband GdW rund 740 kommunale und öffentliche Wohnungsbaugesellschaften. Diese verwalten mehrere Millionen Wohnungen und vergeben ein erhebliches Auftragsvolumen. Die Frage, ob diese Gesellschaften an das Vergaberecht gebunden sind, ist daher von großer Bedeutung. In der bisherigen Rechtsprechung wurden kommunale Wohnungsbaugesellschaften überwiegend als öffentliche Auftraggeber angesehen. Das könnte sich in Zukunft ändern. Wenn die Gesellschaft keine Fördermittel erhält und keine Sonderstellung im Markt innehat, dann könnte eine entsprechende Gestaltung der Satzung dazu führen, dass sie nicht als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist. Die Satzung sollte dabei nicht auf gemeinnützige Grundsätze verweisen. Sie darf außerdem keine Regelung enthalten, nach der die Kommune die Verluste oder das Insolvenzrisiko der Gesellschaft trägt. (ahl)

Rechtsanwältin Christina Meincke von Meincke Bienmüller

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