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Recht | 04.04.2019

Aus IZ14/2019, S. 12

Von Fabian Budde

In diesem Artikel:

Entscheidung über Wahlposition muss vor dem Zuschlag fallen

Vergaberecht. Ein öffentlicher Auftraggeber kann im Leistungsverzeichnis Alternativpositionen verwenden. Bestimmt er das wirtschaftlichste Angebot, darf aber nur die Positionen werten, die auch tatsächlich ausgeführt werden sollen.

VK Bund, Beschluss vom 21. Oktober 2018, Az. VK 2-88/18

DER FALL

Quelle: Heuking
Fabian Budde.

Quelle: Heuking

Ein öffentlicher Auftraggeber wollte Abbrucharbeiten europaweit ausschreiben; einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Leistungsverzeichnis sah sowohl Bedarfs- als auch Alternativpositionen vor. Es waren jeweils drei Positionen als Grund- und drei Positionen als Wahlpositionen ausgestaltet. Die Wahlpositionen sollten bei der Preiswertung vollständig berücksichtigt werden. Zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung konnte aber noch nicht abschließend beurteilt werden, welche der Positionen tatsächlich ausgeführt werden sollten. Ein Bieter rügte nach der Submission die Verwendung dieser Alternativpositionen. Nachdem der Auftraggeber der Rüge nicht abhalf, wandte sich das Unternehmen an die Vergabekammer.

DIE FOLGEN

Mit Erfolg: Zwar ist die Verwendung von Alternativpositionen laut der Vergabekammer des Bundes grundsätzlich zulässig, soweit hierfür ein "anerkennenswertes sachliches Interesse" besteht. Die Entscheidung über die Ausführung der Grund- oder Wahlposition hätte der Auftraggeber aber treffen müssen, bevor er den Zuschlag erteilte. Zum Zeitpunkt der Angebotswertung darf keine Unsicherheit mehr darüber bestehen, welche Leistungen tatsächlich ausgeführt werden sollen und welche nicht. Werden Alternativpositionen bei der Preiswertung kumulativ berücksichtigt, ist nicht hinreichend gewährleistet, dass das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag bekommt.

WAS IST ZU TUN?

Die Vergabekammer setzt sich in ihrer Entscheidung mit den Anforderungen an die Verwendung von Alternativpositionen auseinander und orientiert ihre Auslegung an den Grundsätzen wirtschaftlicher Beschaffung. Soweit der öffentliche Auftraggeber seine Wahl noch nicht getroffen hat, kann er noch nicht abschließend beurteilen, ob das ausgewählte Angebot tatsächlich in jedem Fall das wirtschaftlichste ist. Berücksichtigt er Grund- und Wahlpositionen, besteht die Gefahr einer unwirtschaftlichen Beschaffung - und damit einhergehend einer fehlerhaften Angebotswertung. Deshalb dürfen nur diejenigen Positionen in die Angebotswertung einfließen, die auch tatsächlich zur Ausführung gelangen sollen; sie dürften nicht kumulativ gewertet werden. Öffentlichen Auftraggebern ist deshalb zu raten, sich frühzeitig damit auseinanderzusetzen, wie sie Alternativpositionen im Auswahlverfahren berücksichtigen wollen. Es muss klar beurteilt werden können, auf welches Angebot letztlich der Zuschlag entfallen soll. Die kumulative Wertung von Alternativpositionen kommt im Einklang mit der Entscheidung der Vergabekammer grundsätzlich nicht in Betracht. (ahl)

Rechtsanwalt Fabian Budde von Heuking Kühn Lüer Wojtek

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