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Recht | 12.01.2017

Aus IZ01-02/2017, S. 15

Von Clemens Engelhardt

In diesem Artikel:

Ein Pächter als Mittelsmann zwischen Hotelbetreiber und Eigentümer

Das Hotel Adlon in Berlin unmittelbar am Brandenburger Tor ist völlig unabhängig vom Vertrag, der der Investition zugrunde liegt, ein Vorzeigeobjekt. tp
Das Hotel Adlon in Berlin unmittelbar am Brandenburger Tor ist völlig unabhängig vom Vertrag, der der Investition zugrunde liegt, ein Vorzeigeobjekt.

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Deutsche Investoren - insbesondere Fonds - stehen unter hohem Anlagedruck und haben sich daher in den vergangenen zwei Jahren wieder stärker auf Hotels konzentriert. Dabei fließt das Geld deutscher institutioneller Investoren natürlich nicht nur nach Deutschland, sondern renditeorientiert auch ins Ausland. Dort finden Hotelinvestoren statt wie hierzulande Pachtverträge mit den Hotelbetreibern überwiegend Managementverträge vor. Diese finanzieren zum einen die hiesigen Banken ungern und zum anderen sind Fonds zumeist rechtlich gehindert, darüber zu investieren. Rechtsanwalt Clemens Engelhardt erklärt die Gründe und warum ein Pächter, der zwischen Investor und Eigentümer als Mittelsmann dient, ein Ausweg sein kann.

Managementverträge wälzen das wesentliche betriebswirtschaftliche Risiko auf den Investor ab und vermitteln eine fundamental andere Risikoverteilung zwischen den Beteiligten. Das ist einer der Hauptgründe, warum Pachtverträge aufseiten der institutionellen Investoren beliebter sind, und gilt vermehrt auch für Fondsgesellschaften, die bislang nicht in Hotels investiert haben. Dies erklärt sich zunächst aus deren Geschäftsmodell. Investmentgesellschaften sind organisatorisch und personell nicht auf die operative Bewirtschaftung bzw. Betreuung von Hotelbetrieben ausgelegt. Dort sind in der Regel Teams für An- und Verkauf sowie die Betreuung des - ggf. sogar ausgelagerten - Asset-Managements vorhanden. Die Investitionsobjekte sollen dabei möglichst wenig betreuungsintensiv sein, um nicht während der Dauer des Investments relevante Betreuungskosten zu erzeugen. Bevorzugt werden also weniger aktive Investments.

Ein weiterer Hauptgrund liegt natürlich im Wesen von Investmentfonds als Verwalter des Vermögens Dritter mit entsprechender Verantwortung hierfür. Denn es sprechen nicht nur rechtliche Anforderungen an solche Gesellschaften, die je nach Anlagehorizont und Risikomatrix des Fonds variieren können, sondern insbesondere die internen Regularien wie z.B. Investmentvorgaben und -richtlinien von Immobilienfonds aufgrund der Risikoverteilung zwischen Hotelier und Investor häufig gegen Managementobjekte. Darüber hinaus sind die Bewertung der Immobilie und damit die Fremdkapitalfähigkeit des jeweiligen Projekts von großer Bedeutung.

Es macht zudem für einige Immobilienfonds einen Unterschied, ob die gewerblichen Erträge aus dem Betrieb eines Hotels kommen. Das ist beim Managementvertrag der Fall, da hier die Ergebnisse des Hotels abzüglich der Gebühren des Betreibers dem Eigentümer zustehen. Oder ob wie beim Pachtvertrag lediglich Erträge aus Vermietung und Verpachtung erwirtschaftet werden. Bestimmte Fonds mit der Qualifikation als Sondervermögen im Sinne des Investmentsteuergesetzes können daher keine Investition in ein Projekt mit einem Managementvertrag tätigen. Eine Lösung hierfür könnte das Kopplungsmodell darstellen.

Allerdings zeigt sich auf der Seite der großen Hotelketten eine gewisse Marktmacht, und dies führt gerade bei den internationalen Hotelunternehmen dazu, dass diese nur sehr selten Pacht- und fast ausschließlich Managementverträge eingehen. Eigentümer, die Hotels selbst betreiben, sind Einzelfälle. Diese Entwicklung spiegelt sich natürlich in den internen Strukturen - Auslegung auf wenig eigenes Personal in der Führung bzw. Verwaltung etc. - der internationalen Ketten wider.

Manche Betreiberketten möchten fast nicht "pachtfähig" erscheinen, sondern geben ihre Marke im Wege des Franchise an Hotelpächter ab. International geht man in der Branche von ca. 90% bis 95% Managementverträgen aus (vgl. auch "Feuring geht unter die Pächter").

Wenn bestimmte Elemente von Managementvertrag und Pachtvertrag in einem Vertragswerk kombiniert werden, spricht man von einem Hybridvertrag. So kann in einem Managementvertrag beispielsweise geregelt sein, dass der Hotelbetreiber dem Eigentümer eine Garantie für das Bruttobetriebsergebnis, eine sog. GOP-Garantie (gross operating profit), gibt. Oder bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen stehen dem Eigentümer Sonderkündigungsrechte zu; solche Regelungen werden als Non-Performance-Clauses bezeichnet. Denkbar ist auch eine sogenannte Owner's Priority, wonach der Hotelbetreiber auf einen Teil seiner Managementgebühr verzichtet, wenn er bestimmte GOP-Schwellen unterschreitet.

Konsequent ist aber nicht nur die inhaltlich verschränkende Kombination von Pacht- und Managementvertrag in einem Vertragswerk zwischen Investor und Betreiber. Es können auch beide Vertragstypen in ihrer Konstruktion durch ein Drei-Personen-Modell kombiniert werden, wenn man diese linear "nacheinander schaltet" bzw. "koppelt". Das bedeutet, dass ein Pachtvertrag und ein Managementvertrag miteinander kombiniert werden, beide aber nicht in einem Vertragswerk vermischt werden.

Nehmen wir an, dass der Hotelbetreiber nicht willens ist, einen Pachtvertrag oder auch nur einen Hybridvertrag abzuschließen, sondern wegen seiner internen Vorgaben einen klassischen Managementvertrag benötigt und diesen aufgrund seiner Verhandlungsmacht auch durchsetzen kann. In diesem Fall wäre es für den Investor oder Fonds oder Eigentümer interessant, aus Risikogesichtspunkten eine Dreier-Kette von Vertragspartnern aufzusetzen: Der Hotelbetreiber schließt einen Managementvertrag mit einem Pächter ab und dieser Pächter schließt einen Pachtvertrag mit dem Eigentümer ab.

In dieser Konstruktion wird durch die Einschaltung des Pächters als Intermediär sowohl den Bedürfnissen des Hotelbetreibers als auch des Investors bzw. Eigentümers hinreichend Rechnung getragen. Dies macht den eigentlichen Managementvertrag "bankable". Denn in diesem Fall zeigt der Investor seinen Geldgebern vordergründig einen Pachtvertrag, welcher naturgemäß aus Investorenperspektive und Finanzierungsgesichtspunkten positiver zu bewerten ist.

Rechtlich und betriebswirtschaftlich stellen solche Kopplungen jedoch nicht zu unterschätzende Herausforderungen dar. Denn allein die Kopplung der beiden Verträge in wirtschaftlicher Hinsicht ohne vertragliche Verschränkung und Bezugnahme dürfte nicht ausreichend sein. Dies kann allenfalls dann dem Eigentümer bzw. Investor genügen, wenn der zwischengeschaltete Pächter über jeden vernünftigen wirtschaftlichen und rechtlichen Zweifel erhaben ist.

Daher ist es aus Sicht des Eigentümers bzw. Investors unerlässlich, das Vertragsverhältnis zwischen dem Pächter unter dem Hotelbetreiber - also den Managementvertrag - nicht nur zu kennen, sondern auch richtig einzuschätzen. Darüber hinaus ist es für den Eigentümer ratsam, sich bestimmte Kontroll- bzw. Einflussnahmemöglichkeiten rechtlich zu sichern. Dies kann beispielsweise dadurch geschehen, dass der Eigentümer im Pachtvertrag mit dem Pächter vereinbart, dass dessen Informationsrechte gegenüber dem Hotelbetreiber aus dem Managementvertrag, wie z.B. sich regelmäßig Finanz- und Strategieberichte vorlegen zu lassen, im Pachtvertrag an den Eigentümer "durchgereicht" werden.

Spätestens in diesem Punkt wird jedoch klar, dass das Kopplungsmodell eben nicht nur die faktische Kombination eines Managementvertrags und eines nachgeschalteten Pachtvertrags ist. Denn die relevanten Informationen, die der Pächter vom Hotelbetreiber aufgrund des Managementvertrags erhält, sind aus Sicht des Hotelbetreibers höchst vertraulich. Dementsprechend muss deren Weitergabe durch den Pächter an den Eigentümer bzw. Investor bereits im Rechtsverhältnis zwischen dem Hotelbetreiber und dem Pächter, also im Managementvertrag, geregelt sein. Je nach Konstellation wird der Eigentümer sogar bestimmte Einflussnahmerechte auf das Hotel selbst und den operativen Betrieb fordern. Wenn dies nur im Verhältnis zwischen Eigentümer und Pächter, also im Pachtvertrag, geregelt ist und keine Spiegelung dessen im Rechtsverhältnis zwischen Pächter und Hotelbetreiber im Managementvertrag vorgenommen wird, sind diese Einflussnahmerechte des Eigentümers kaum durchsetzbar. Sie binden dann weder direkt noch indirekt den Hotelbetreiber rechtlich. Solche Einflussnahmerechte sind beispielsweise die strategische Ausrichtung auf bestimmte Kundengruppen sowie die Positionierung des Hauses am Markt und in der Region etc.

Abgesehen hiervon ist die wirtschaftliche Situation des Pächters für den Eigentümer wie auch für den Hotelbetreiber entscheidend. Dabei ist es zunächst offenkundig, dass der zwischengeschaltete Pächter zunächst wirtschaftlich hinreichend potent sein muss. Denn für den Investor wesentliche Risiken aus dem operativen Betrieb werden durch den zwischengeschalteten Pächter gerade nicht an den Investor weitergereicht und der zwischengeschaltete Pächter agiert als Puffer. Branchenberichten zufolge wurde ein solches Kopplungskonstrukt auch bei dem Projekt Stilli Park in Davos genutzt; dem Fonds aus dem Hause Credit Suisse soll es rechtlich verwehrt gewesen sein, einen direkten Managementvertrag mit InterContinental Hotels Group (IHG) abzuschließen. Es wurde die Stilli Park AG als Pächterin zwischengeschaltet, wie hospitality inside meldete. Über den Erfolg dieser konkreten Lösung und deren Auswirkung auf den Projekterfolg insgesamt kann man geteilter Meinung sein.

Wesentlich schwieriger für den Investor und den Finanzierer ist jedoch die Bewertung dieser Risikoabschirmung durch den zwischengeschalteten Pächter aufgrund der abzugleichenden Vertragswerke. Denn in aller Regel wird hier kein klassischer Pachtvertrag vorliegen, sondern ein auf eben dieses doppelstöckige Konstrukt angepasstes Dokument, ggf. wiederum ein Vertrag mit Hybrid-Charakter. Es zeigt sich, dass allein die Betrachtung des Pachtvertrags - einschließlich der Bewertung der Immobilie z.B. in puncto Cashflow und Ertrag - hier nicht ausreichend für den Investor ist. Das Gesamtbild ist zu betrachten und auf Investitionstauglichkeit hin zu untersuchen.

Es ist nicht Aufgabe von Juristen, die Risiken derart zu betonen, dass ein Geschäft nicht mehr möglich wird. Vielmehr müssen Lösungen präsentiert werden. Das Kopplungsmodell als eine solche Lösung soll klar nicht dazu dienen, den Managementvertrag "durch die Hintertür" finanzierbar und bei den Banken beliebt zu machen. Allerdings ist das Konzept sehr hilfreich für Investments von Immobilienfonds in Hotelimmobilien. Denn es können in beiden Vertragsverhältnissen des Drei-Stufen-Modells Sicherungsmechanismen, z.B. Einsichts- und Kontrollrechte, eingebaut und eine hinreichende Chancen-Risiko-Balance erreicht werden.

Wichtig ist, dass die Rechte und Pflichten beider Vertragsverhältnisse - Pachtvertrag zwischen Eigentümer und Pächter einerseits sowie Managementvertrag zwischen Pächter und Hotelbetreiber andererseits - aufeinander abgestimmt sind. Wenn dies geschieht und der Pächter zudem ein wirtschaftlich hinreichend starker Partner ist, kann auch ein Managementvertrag (als Kopplungsmodell) für deutsche Investoren ein sehr gut gangbarer Weg sein. ba

Der Autor:

Dr. Clemens Engelhardt ist Rechtsanwalt der Kanzlei trustberg. Er ist im Münchner Büro verantwortlich für Hotelprojekte und die Beratung in der Hotellerie.

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